Referências Didáticas de Gabriel Lopes Coutinho Filho - Conteúdos jurídicos e culturais para uso pedagógico.

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TRT 3ª REGIÃO – MINAS GERAIS

Processo : 00059-2007-011-03-00-0 RO

Data de Publicação : 03/08/2007

Órgão Julgador : Primeira Turma

Juiz Relator : Juiz Convocado Jose Eduardo de RC Junior

Juiz Revisor : Des. Marcus Moura Ferreira

 
RECORRENTES: TELEMONT - ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A (1)
                               GILDO FIGUEIREDO SANTOS (2)
RECORRIDOS:    OS MESMOS (1)
                              TELEMAR NORTE LESTE S.A (2)
 
 
             EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - No exercício
             da função de  instalador/emendador  de  cabos  telefônicos,  o
             autor exercia função perfeita e  essencialmente  inserida  nas
             atividades empresariais da companhia telefônica  (TELEMAR).  E
             uma  vez  inserido  nesse  contexto  essencial  da   atividade
             produtiva da empresa pós-industrial e flexível,  não  há  mais
             necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar
             apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande  indústria,  cabe
             ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas  "colaborar".
             A nova organização do trabalho,  pelo  sistema  da  acumulação
             flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva  entre
             os  trabalhadores  que  prescinde  do  sistema  de  hierarquia
             clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do  campo
             do capital, para introjetá-la no seio da esfera  do  trabalho,
             pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar,
             uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-
             se  uma  espécie  de   sub-rogação   horizontal   do   comando
             empregatício.  A   subordinação   jurídica   tradicional   foi
             desenhada para a realidade da produção fordista e  taylorista,
             fortemente  hierarquizada  e  segmentada.  Nela  prevalecia  o
             binômio ordem-subordinação. Já no  sistema  ohnista,de  gestão
             flexível, prevalece o  binômio  colaboração-dependência,  mais
             compatível com uma concepção estruturalista  da  subordinação.
             Nessa ordem de idéias, é irrelevante  a  discussão  acerca  da
             ilicitude ou não da terceirização, como também a  respeito  do
             disposto no art. 94, II da  Lei  9.472/97,  pois  no  contexto
             fático em que se examina o presente caso, ressume da  prova  a
             subordinação do reclamante-trabalhador  ao  empreendimento  de
             telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário
             final do excedente do trabalho humano a companhia  telefônica.
             Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da  CLT
             - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não  um
             ente determinado dotado de personalidade jurídica.  A  relação
             de emprego exsurge da realidade  econômica  da  empresa  e  do
             empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade  final
             beneficiária das atividades empresariais.
 
 
                       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos  de
Recurso Ordinário, interposto contra a v. decisão proferida pelo MM Juiz  da
Décima Primeira Vara do Trabalho de Belo  Horizonte,  em  que  figuram  como
recorrentes,  TELEMONT  -  ENGENHARIA  DE  TELECOMINICAÇÕES  S.A   E   GILDO
FIGUEIREDO SANTOS e, como recorridos, OS MESMOS E TELEMAR NORTE LESTE S.A.
 
 
                       RELATÓRIO
 
                       Pela v. sentença  de  fls.  495/501,  cujo  relatório
adoto e a este incorporo, acrescento que o MM Juiz da Décima  Primeira  Vara
do Trabalho de Belo Horizonte, Dr. Charles Etienne Cury, julgou  procedentes
em parte os pedidos formulados e condenou as  reclamadas  ao  pagamento  das
verbas arroladas na parte dispositiva do r. decisum.
 
                        A primeira  reclamada,  inconformada,  aviou  Recurso
Ordinário, nos termos de fls. 502/508, insurgindo-se, na forma  como  expõe,
contra o deferimento do pedido de adicional  de  insalubridade  e  reflexos,
expedição de ofícios e justiça gratuita. Requer, caso  mantida  o  adicional
de insalubridade, a redução dos honorários periciais.
 
                        Comprova o recolhimento do depósito  recursal  e  das
custas processuais, fls. 509/510.
 
                        O reclamante apresentou contra-razões (fls.  513/515)
e,  na  mesma  oportunidade,  interpôs  Recurso   Adesivo,   pretendendo   o
reconhecimento de vínculo empregatício com a segunda reclamada, bem  como  o
reconhecimento de pagamento  de  produção  extra-folha.  Insurge-se,  ainda,
contra o  indeferimento  do  pedido  de  pagamento  de  horas  extras  e  do
adicional de periculosidade, tudo conforme razões que expõe.
 
                        Recurso regularmente contra arrazoado, fls.  528/540,
pela primeira reclamada e de fls. 548/557, pela segunda reclamada.
 
                        Em síntese, o relatório.
 
                       VOTO
 
                       ADMISSIBILIDADE
 
                        Conheço de  ambos  os  Recursos,  eis  que  próprios,
tempestivos e regularmente processados.
 
                        MÉRITO
 
                        I - RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA
 
                       1.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
 
                       A  primeira  reclamada  não   se   conforma   com   o
deferimento do pedido de pagamento do  adicional  de  insalubridade.  Afirma
que, ao contrário do alegado no laudo pericial,  o  reclamante  não  exercia
atividade ou operações, capaz de lhe ensejar dano  à  saúde  e,  ainda,  que
sempre  forneceu  equipamentos  de  proteção   adequados   a   eliminar   ou
neutralizar a insalubridade.
 
                       Não lhe assiste razão.
 
                      Depreende-se   do   laudo    pericial,    quanto    à
insalubridade  (fls.  427/445),  que  as   atividades   desenvolvidas   pelo
reclamante, após os oito primeiros meses da contratação, enquadram-se  entre
as consideradas insalubres, uma vez que  esteve  exposto,  habitualmente,  à
ação nociva das radiações não ionizantes, mantendo  contato,  habitual,  com
vírus e bactérias, com acentuado risco de contaminação biológica.
 
                      De acordo com o laudo  pericial,  as  "atividades  de
manutenção preventiva/corretiva  em  cabos  telefônicos  pressurizados  eram
desenvolvidas no interior de caixas  subterrâneas  comumente  invadidas  por
esgoto, barro e águas pluviais (retiradas por bomba de  sucção);  as  caixas
eram infestadas por baratas e escorpiões. O Reclamante na execução  de  suas
atividades  mantinha  contato  habitual  com   microorganismos   patogênicos
(vírus,  bactérias),  as  más  condições  do  ambiente  de  trabalho  gerava
situação de risco que comprometia a integridade física do Reclamante.
 
                       Os   agentes   biológicos   não   são   completamente
controlados, mesmo com a adoção  de  equipamentos  de  proteção  individual,
pois detêm especificidades e particularidades pertinentes  somente  à  eles,
como tamanho,  meios  de  propagação,  meios  de  contaminação  e  tempo  de
exposição. Um único contato é suficiente para desencadear diversos  males  à
saúde do trabalhador.
 
                       O tronco,  os  membros  superiores  e  inferiores  do
Reclamante ficavam expostos habitualmente à ação nociva  das  radiações  não
ionizantes nas operações de solda com maçarico. A Reclamada não forneceu  os
EPI's (máscara de solda, avental,  mangote  e  perneira,  todos   de  raspa)
necessários para a neutralização do risco físico" (fl. 135).
 
                       De acordo com a Portaria 3.214/78,  NR-15,  Anexo  14,
caracterizam a insalubridade, em grau máximo, as  operações  executadas,  em
contato permanente,  sem  a  proteção  adequada,  com  esgotos  (galerias  e
tanques).
 
                      De igual forma, o Anexo  7,  da  norma  acima  citada,
estabelece que as operações ou atividades que exponham os  trabalhadores  às
radiações  não  ionizantes,  sem  a  devida  proteção,  serão   consideradas
insalubres, de grau médio.
 
                      Com efeito, não há, nos autos, qualquer prova de  que,
durante o período de labor, em  condições  insalubres,  o  agente  de  risco
tenha sido neutralizado, através de fornecimento adequado de EPI's.
 
                      É  de  se  notar  que  as  reclamadas,  embora  tenham
impugnado o laudo, não trouxeram outras  provas  a  contrariar  a  conclusão
pericial.
 
                      Embora o Juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, é
regra a decisão basear-se nesta prova técnica,  haja  vista  que  faltam  ao
Julgador conhecimentos específicos para apurar fatos  de  percepção  própria
do Expert. Dessa forma, salvo quando existirem, nos autos, outros  elementos
probatórios que infirmem o laudo, não há como  desconsiderar  as  conclusões
nele estampadas.
 
                      Comprovado pelo laudo pericial que  o  reclamante,  ao
exercer suas atividades funcionais, laborava sob  condições  insalubres,  já
que tinha contato direto e habitual com agentes biológicos  e  radiação  não
ionizante; e, ainda, não existindo prova do devido  fornecimento  de  EPI's,
capaz de neutralizar o agente insalubre, não há como excluir  da  condenação
o adicional de insalubridade deferido.
 
                       O grau máximo deve ser mantido, uma vez que a  própria
norma assim determina (Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78).
 
                      O adicional de  insalubridade  integra  a  remuneração
para todos os efeitos legais, consoante dispõe  a  Súmula  nº139,   do  TST,
pelo que devem ser mantidos os reflexos deferidos na sentença.
 
                      Nada a prover.
 
                      1.2 - HONORÁRIOS PERICIAIS
 
                       A recorrente insurge-se contra o valor arbitrado para
fins de remuneração dos trabalhos periciais, pugnando pela sua redução.
 
                       Com razão.
 
                      Acolhendo o entendimento firmado por esta Eg.  Turma,
dá-se provimento ao apelo, neste particular, para fixar em R$ 1.000,00  (mil
reais) o valor dos honorários periciais, montante  razoável  e  adequado  ao
trabalho realizado.
 
                      Provimento, nesses termos.
 
                      1.3 - EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS
 
                       Não há porque reformar da r. decisão que determinou a
expedição de ofícios  ao  INSS  e  a  DRT,  visto  que  a  inadimplência  da
reclamada, no tocante a suas obrigações fiscais e trabalhistas  geram,  como
conseqüência imediata, a expedição dos ofícios deferidos.
 
                      Nada a prover.
 
                      1.4 - DA JUSTIÇA GRATUITA
 
                       Ao  contrário  do  que  entende  a  recorrente,  foram
preenchidos,  no  presente  caso,  os  requisitos  para  o  deferimento   da
Assistência Judiciária Gratuita, prevista nas Leis n. 1.060/50  e  5.584/70,
haja em vista que o reclamante declarou que não tem condições de  arcar  com
as despesas processais, sem prejuízo do seu  sustento  ou  de  sua  família,
quando do ajuizamento da reclamatória.
 
                      A comprovação de insuficiência, conforme estabelecido
na Lei 1.060/50, se faz mediante "simples afirmação". Observando o  teor  da
declaração de  fl.  167  -  as  quais  considera-se  válidas  para  os  fins
pretendidos - o reclamante faz jus ao benefício da Justiça Gratuita. O  fato
de constituir advogado particular, não  estando  assistido  pelo  Sindicato,
não elide a presunção legal de pobreza.
 
                      Nada a prover.
 
                       II - RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE
 
                      2.1 - VINCÚLO DE EMPREGATÍCIO - SUBORDINAÇÃO ESTENDIDA
                      - TERCEIRIZAÇÃO FRAUDULENTA
 
                      O reclamante  pugna  pelo  reconhecimento  do  vínculo
empregatício, diretamente com a segunda reclamada -  TELEMAR,  argumentando,
em síntese, que é ilícita a terceirização, sendo que estão  presentes  todos
os requisitos para a configuração do liame empregatício. Pugna, ainda,  pelo
correto enquadramento  sindical  e  a  aplicação  das  normas  coletivas  da
Sinttel.
 
                      Em que pesem  os  fundamentos  adotados  na  sentença,
considera-se, em linha  de  princípio,  ilícita  a  terceirização  levada  a
efeito pela Telemar.
 
                      Saliente-se  que,  embora  tenha  sido  empregado   da
primeira reclamada, o reclamante laborou, com exclusividade, para a  segunda
reclamada, beneficiária única dos serviços prestados por  ele,  como  restou
demonstrado pelo conjunto probatório, produzido nestes autos.
 
                      A par disso, em face das  funções  exercidas,  não  há
dúvidas que o mister então desenvolvido pelo reclamante acha-se inserido  na
atividade-fim,  habitual,  necessária  e  permanente  ou  atividade  laboral
integrante do processo produtivo da segunda reclamada.
 
                       Dispõe o inciso I, da Súmula nº 331,  do  Colendo  TST
que "A  contratação  de  trabalhadores  por  empresa  interposta  é  ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no  caso
de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 02/01/1974)".
 
                       A mesma cristalização de Jurisprudência, em seu inciso
III  dispõe, in fine, que o vínculo não se forma com o  tomador,  desde  que
"inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".
 
                       Mas análise fática dos autos demonstra,  justamente  o
contrário, ou seja, que o trabalhador, no  desempenho  de  suas  tarefas  de
instalador/emendador de cabos  telefônicos  subterrâneos  (f.  494),  estava
jungido a subordinação estrutural ou integrativa.
 
                      No Magistério de  Maurício  Delgado,  a  'subordinação
estrutural'  é  "a  que  se  manifesta  pela  inserção  do  trabalhador   na
dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber  (ou  não)
suas ordens  diretas,  mas  acolhendo,  estruturalmente,  sua  dinâmica  de
organização e funcionamento".
 
                     E segue  Delgado  precisando  esse  novo  conceito  de
relação de emprego, sublinhando que  a "subordinação  estrutural  supera  as
dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o  conceito  clássico
de subordinação tem demonstrado, dificuldades  que  se  exacerbam  em  face,
especialmente,  do  fenômeno  contemporâneo  da  terceirização  trabalhista.
Nesta medida ela viabiliza não apenas  alargar  o  campo  de  incidência  do
Direito do Trabalho,  como  também  conferir  resposta  normativa  eficaz  a
alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores -  em  especial
a terceirização".
 
                       Na   função   de   instalador/emendador    de    cabos
telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente  inserida  nas
atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR) recorrida.  E  uma
vez inserido neste contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-
industrial  e  flexível,  não  há  mais  necessidade  de  ordem  direta   do
empregador, que passa a ordenar apenas a produção.
 
                       É oportuno acrescentar que da prova dos autos resta
claro, especialmente do depoimento de Luiz Carlos Silva (f.  493-494)),  que
o autor cumpria 'ordens de serviço', que só podiam mesmo emanar,  ainda  que
de maneira interposta, do centro de produção do tomador final  dos  serviços
telefônicos.
 
                      Nesse   ambiente   pós-grande   indústria,   cabe   ao
trabalhador  ali  inserido  habitualmente   apenas   "colaborar".   A   nova
organização do trabalho, pelo sistema da acumulação  flexível,  imprime  uma
espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores  que  prescinde  do
sistema de hierarquia clássica.
 
 
                      Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do
capital, para introjetá-la no seio da esfera do  trabalho,  pois  a  própria
equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos  outros,  o  aumento
da  produtividade  do  grupo;  processa-se  uma   espécie   de   sub-rogação
horizontal do comando empregatício.
 
                       A subordinação  jurídica  tradicional  foi  desenhada
para  a  realidade   da   produção   fordista   e   taylorista,   fortemente
hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia  o  binômio  ordem-subordinação.
Já no sistema ohnista,de gestão flexível, prevalece o  binômio  colaboração-
dependência,  mais  compatível   com   uma   concepção   estruturalista   da
subordinação.
 
 
                       Nessa ordem de  idéias,  é  irrelevante  a  discussão
acerca da ilicitude ou não da  terceirização,  como  também  a  respeito  do
disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em  que  se
examina o presente caso, ressume da  prova  a  subordinação  do  reclamante-
trabalhador ao empreendimento de telecomunicação,  empreendimento  esse  que
tem como beneficiário final do excedente  do  trabalho  humano  a  companhia
telefônica.
 
                      Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação
da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e  não  um  ente
determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de  emprego  exsurge
da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa  em
função da entidade final beneficiária das atividades empresariais.
 
                      Conclui-se, portanto,  que  a  existência  de  empresa
interposta não obsta a configuração da subordinação estrutural em relação  à
TELEMAR.
 
                      Frente  ao  longo  expendido,  reconhece-se,  como  de
emprego, a relação jurídica de prestação de  serviço  que  existiu  entre  o
reclamante e a segunda reclamada.
 
                      Em sendo assim, em face do reconhecimento de  vínculo
empregatício com a empresa tomadora  (TELEMAR  NORTE  LESTE),  não  há  como
negar ao reclamante os direitos  assegurados  pelos  instrumentos  coletivos
aplicáveis aos empregados da mesma (SINTTEL), sob pena  de  desprestígio  do
trabalhador e  premiação  da  odiosa  discriminação,  repugnada  pela  ordem
jurídica. Aplicam-se ao autor os instrumentos normativos de fls. 78/166.
 
                      Pelo  mesmo  motivo,  faz  jus  o  reclamante:  a)  à
diferença entre o salário pago a empregado da segunda  reclamada,  exercente
da mesma função do reclamante ou que exerceu a mesma função do reclamante  e
o salário que ele  recebeu;  b)  cesta  básica  de  alimentação;  c)  ticket
refeição/alimentação;  d)  a  diferenças  de  férias,  acrescidas  do  abono
constitucional de 1/3, de décimos terceiros salários, e de  FGTS,  acrescido
da multa de 40%; e) Participação nos Lucros.
 
                      Mantém-se  a  primeira  reclamada  como   responsável
solidária pela satisfação do débito trabalhista, à  vista  da  ilicitude  da
intermediação e de ter sido empregadora aparente do autor.       
 
 
                       Dá-se provimento.
 
                      2.2 - DO SALÁRIO EXTRA-FOLHA
 
                      O reclamante  requer  que  seja  reconhecido  que  ele
recebia salário por produção "extra folha".
 
                       Entendeu  a  decisão   guerreada   que   não   restou
demonstrado pelo reclamante que havia pagamento extra-folha de produções.
 
                      É certo que o recebimento de produções e bonificações
garante ao obreiro a projeção de tais verbas, para  todos  os  fins.  Não  é
menos certo que o pagamento  de  salário/produção  "por  fora"  traz  graves
consequências  na   esfera   civil   e   criminal,   devendo   ser   provado
contundentemente.
 
                       Há de se considerar tratar-se de  prova  extremamente
difícil, cabendo ao Julgador buscar,  através  das  provas  admitidas,  pelo
menos algum indício de prova capaz de autorizar o deferimento do pedido.
 
                       A respeito é o entendimento jurisprudencial:
 
                       "SALÁRIO 'EXTRAFOLHA' - COMPROVAÇÃO.  Considerando as
                       circunstâncias com  que  o  salário  'extrafolha'  é,
                       usualmente,  pago  pela  empregadora,   há   que   se
                       considerar as dificuldades que norteiam  a  prova  de
                       sua  existência  em  juízo.   Se   os   elementos   e
                       circunstâncias dos autos  geram  convicção  quanto  à
                       percepção  de  valor   salarial   'por   fora'   pela
                       reclamante, inclusive sendo  colacionadas  cópias  de
                       outros  julgados  reconhecendo   tal   prática,   nos
                       estabelecimentos da reclamada, torna-se  imperiosa  a
                       declaração de seu recebimento pela  autora,  para  os
                       devidos fins legais, inclusive quitação de  reflexos,
                       como componente da base de cálculo de outros direitos
                       trabalhistas" (TRT 3ª Reg. - RO-  15023/99 - 4ª T.  -
                       Rel. Juíza Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida -   Publ. 
                       MG. 01.04.00).
 
                       No caso em tela, nada há a  justificar  a  condenação
das recorridas. Em razão das normas processuais acerca  do  ônus  da  prova,
conforme dispõem os artigos 818, da  CLT  e  333,  I,  do  CPC,  cumpria  ao
recorrente demonstrar a existência do fato constitutivo de seu direito.
 
                      Dessa feita,  no  mesmo  sentido  da  decisão  a  quo,
entende-se que o reclamante não se desincumbiu comprovar suas  alegações  de
que recebia salário por produção extra-folha, ônus que era seu,  nos  termos
do art. 818, da CLT.
 
                       Além do mais, tem o depoimento  da  única  testemunha
ouvida,  a  cargo  do  reclamante,  que  não  conseguiu  demonstrar  que   o
reclamante recebia salário por fora, na medida em que revelou que  "...  não
sabe se o ajudante de produção recebe o pagamento  por  produção  feito  por
fora" (depoimento de fl. 494).
 
                       Assim sendo, após análise  atenta  da  prova  oral  e
documental,  considerando-se,  ainda,  que  cabia  ao  reclamante  a  prova,
concreta e cabal, das suas alegações, chega-se à conclusão de  que  ele  não
faz jus à incorporação da parcela que ora pleiteia.
 
                       Nada a prover.
 
                       2.3 - DAS HORAS EXTRAS E DOMINGOS LABORADOS
 
                      O reclamante não se conforma com o  indeferimento  do
pedido de pagamento de horas extras  e  domingos  laborados.  Argumenta,  em
suma, que a sua jornada era controlada  e  fiscalizada  pelas  empregadoras,
devendo ser deferidas  as  horas  extras  e  domingos  laborados,   conforme
pleiteado na petição inicial.
 
                      O d. Juíz sentenciante indeferiu  o  pedido  obreiro,
sob o entendimento de que  restou caracterizada a exceção prevista  no  art.
62, I, da CLT e que não houve qualquer prova de labor nos domingos.
 
                      No  presente  caso,  restou   incontroverso   que   o
reclamante  exercia  as  suas  funções  externamente  -  em  princípio   sem
possibilidade de fiscalização ou controle de horário.
 
                      Todavia, não é apenas  o  fato  de  exercer  trabalho
externo que inclui o empregado na exceção do artigo 62, inciso  I,  da  CLT.
Necessário se faz que esse labor externo seja incompatível com a fixação  de
horário de trabalho e que, concomitantemente à atividade externa,  não  haja
controle de jornada direta ou indiretamente.
 
                      Vale dizer que  a  aferição  da  efetiva  jornada  de
trabalho   laborada   pelo   empregado   pressupõe,    necessariamente,    a
possibilidade  de  que  a  prestação   de   serviços   ou   o   período   de
disponibilidade  do  empregado   perante   a   empresa   sejam   minimamente
controlados e fiscalizados pelo empregador. Assim  sendo,  as  jornadas  não
passíveis  de  qualquer  controle  não  ensejam   o   pagamento   de   horas
extraordinárias, eis que não se pode aferir qual era o  período  de  efetiva
prestação laboral.
 
                      Com efeito, o conjunto de prova que  se  estampa  dos
autos demonstra que não havia controle de jornada, não  autorizando,  assim,
a conclusão de que o reclamante faz jus ao pagamento do  trabalho  realizado
em regime de sobretempo.
 
                      Efetivamente, não houve prova de que  a  jornada  era
controlada. Ao contrário, os depoimentos colhidos nos levam a  concluir  que
não havia, por parte das reclamadas, controle e fiscalização,  sendo  certo,
que dos elementos  retirados  do  depoimento  da  testemunha  indicada  pelo
reclamante, não nos leva a crer pela existência de fiscalização.
 
                      De mais a mais, não há notícia de que as  reclamadas,
através  de  meios  indiretos,  fiscalizavam  e  controlavam  a  jornada  de
trabalho do reclamante. Não  se  verifica  a  fixação  pela  empregadora  de
roteiros pré-estabelecidos, bem como a obrigatoriedade quanto ao horário  de
término da jornada de trabalho.
 
                     Desse modo, constatando-se que  o  autor  não  estava
sujeito a horário de trabalho  preestabelecido,  bem  como  ao  controle  da
empresa, não há que falar-se em horas extras.
 
                      Por  outro  lado,  não  há  qualquer  comprovação  da
jornada de trabalho cumprida pelo reclamante,  inclusive,  quanto  ao  labor
nos domingos. A prova oral colhida foi imprestável para comprovar a  efetiva
jornada de trabalho cumprida pelo  autor,  uma  vez  que  a  testemunha  não
trabalhou junto com ele, não sabendo informar a jornada do reclamante.
 
                      Sabe-se que a prova para deferimento de horas  extras
e labor em domingos tem que ser robusta e induvidosa, o que não  ocorreu  no
caso em exame.
 
                      Em  sendo  assim,  não  comprovado  que   a   empresa
controlava e fiscalizava a jornada do obreiro, bem  como  não  comprovado  o
labor extraordinário cumprido, nem o trabalho em domingos, não há  como  lhe
deferir as horas extras e domingos, impondo-se o desprovimento do apelo,  no
particular.
 
                      Nada a prover.
 
                       2.4 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
 
                       A d. Perita do Juízo constatou que,  nos  quatro  dos
oito primeiros meses do pacto  laboral,  o  reclamante,  nas  atividades  de
instalação externa de redes telefônicas, adentrava em  áreas  de  risco,  de
maneira habitual, submetendo-se ao risco de contatos  acidentais  com  cabos
de baixa e/ou média tensão, por, aproximadamente, 160 minutos, por dia.
 
                       O d. Juiz  sentenciante,  entretanto,  com  base  nas
declarações do próprio reclamante e depoimento da  única  testemunha  ouvida
(fls. 493/494), indeferiu o pedido de adicional de periculosidade.
 
                       Com efeito, não  obstante  o  laudo  pericial,  dando
conta de exercício de atividade periculosa, restou demonstrado,  nos  autos,
que o reclamante, como  ajudante  de  produção,  nunca  laborou  nas  linhas
aéreas, de modo que não estava exposto ao risco, por energia  elétrica,  uma
vez não desenvolvia suas atividades em sistema elétrico de potência.
 
                       Conforme ponderado pelo d. Julgador de primeiro grau,
foi equivocada a conclusão da Perita, ao enquadrar as funções do  reclamante
como  periculosas, já que restou comprovado que o reclamante, na  função  de
ajudante de produção, não instalava linhas telefônicas aéreas,  apenas  dava
suporte ao instalador, não subia nas escadas para  instalar  ou  reparar  as
linhas aéreas, não tendo  qualquer  contato  direto  com  eletricidade,  que
pudesse lhe causar danos.
 
                       Ademais, a legislação pertinente não caracteriza como
atividade de risco, o simples apoio de escadas em postes.
 
                       Dessa forma, mantém-se a r. decisão de primeiro grau,
no particular aspecto, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
 
                       Nada a prover.
 
                        FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
 
                       ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da
Terceira Região, pela sua Primeira Turma,  preliminarmente,  à  unanimidade,
em conhecer de  ambos  os  Recursos.  No  mérito,   sem   divergência,   dar
provimento parcial ao  Recurso   da  primeira   reclamada,   para  fixar  em
R$1.000,00  (um  mil   reais)    o   valor    dos    honorários   periciais;
unanimemente,  dar  provimento parcial   ao   apelo   do  reclamante   para,
reconhecendo,  como  de emprego,  a  relação jurídica que existiu entre  ele
e  a   segunda  reclamada,    Telemar,   declarar   nulo   o   Contrato   de
Trabalho, celebrado  com  a primeira reclamada;  condenar as  reclamadas   a
pagarem  ao  reclamante:  a)  diferença entre o  salário  pago  a  empregado
da TELEMAR,  exercente da mesma função do reclamante ou que exerceu a  mesma
função do reclamante (ajudante de  produção), e o salário que  ele  recebeu;
b)  cesta  básica  de  alimentação;   c)  ticket  refeição/alimentação;   d)
diferenças de férias,   acrescidas  do  abono  constitucional  de  1/3,   de
décimos terceiros salários, e de FGTS, acrescido da multa  de  40%.  Mantém-
se, por compatível,  o valor da condenação. Determinar a aposição,  na  capa
dos autos, do selo "TEMA RELEVANTE",  do Centro de  Memória  deste  Tribunal
(Ato Regulamentar no. 04, de 04 de maio de 2007).
      Belo Horizonte, 30 de julho de 2007.
 
 
                      JOSÉ EDUARDO DE R. CHAVES JÚNIOR
                       RELATOR