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ENTENDIMENTOS DE DIREITO

Já publicados em decisões judiciais.

CARGOS DE GESTÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA

INTRODUTORIAMENTE

Trata-se de examinar a incidência do art.62,II,CLT, nos casos de função de confiança ou cargos de gestão.

CLT, Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I - ...
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

CARGO E FUNÇÃO

Cargo é o nome do posto que o empregado ocupa na empresa. Função é a atividade que ele exerce efetivamente na empresa.

É pacífico no direito do trabalho o entendimento que a nomenclatura de cargos não é suficiente para provocar efeitos jurídica no contrato de trabalho.

O nome do cargo do empregado não significa, necessariamente, a função real exercida na empresa.

Se o empregado tem o nome do seu cargo rotulado como "diretor", "gerente", "chefe", "encarregado" etc não significa que, por si só, que exerce uma verdadeira função de confiança ou gestão.

Interessa, portanto, a real função do empregado na empresa, prestigiando o princípio da realidade do contrato de trabalho.

Função de confiança é gênero do qual cargo de gestão é espécie.

Uma atividade pode ser de gestão e, nesse caso, é necessariamente de confiança. Uma função pode ser de confiança da empresa, mas não ter verdadeiras capacidades gerenciais. Gerenciar é tomar conta, administrar.

Um auditor, por exemplo, não tem cargo específico de gestão, mas, sem dúvida, exerce função de confiança no empreendimento, em razão do seu envolvimento com questões que não são ordinárias. E. especificamente para esta atividade, a fiscalização de questões centrais do empreendimento contam com a confiança dos responsáveis pelo negócio.

A confiança que todo empregado possui de seu empregador é do tipo genérica ou ordinária (fidúcia genérica). A confiança que o empregado de confiança ou gestor possuem é do tipo excepcional, extraordinária.

Observe que na norma específica aplicável aos bancários,- art.224,§2o,CLT-, aqueles que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, possuem confiança especial (fidúcia especial), denominação esta porque é especialmente indicada para bancários, baseado na lei, e não tem a mesma expressão dos poderes excepcionais do Art.62,II,CLT, que se aplica a qualquer atividade.

NATUREZA DA CONFIANÇA DO ART.62,II, CLT.

Um empregado com funções de confiança ou gestão possuem poderes para comprometer em nome a empresa, ou seja, falar em nome da empresa com responsabilidade, mesmo que dentro de limitações que são razoáveis. Por comprometer entende-se o poder de celebrar compromissos em nome da empresa, em favor ou benefício do empregador. O empregado nessas condições age como agiria o próprio titular da empresa, daí falar que eles são "longa manus" do empregador.

Uma corrente de pensamento mais restritiva entende que os empregados com funções de confiança ou gestão são capazes de comprometer a empresa a ponto de colocá-la em risco da própria sobrevivência.

Outra corrente, mais ampliativa, entende que qualquer poder que seja dado ao empregado pode ser caracterizador de função de confiança ou gestão, liberando-o de limitação de jornada de trabalho.

O que torna um empregado ser detentor de fidúcia excepcional é a "status" de poder que seja diferenciado dos demais empregados ordinários.
 

O âmbito do poder que tal empregado deve possuir deve ser examinado no caso concreto de forma a permitir visualizar sua inserção na empresa de forma a ser relevante sua atuação.
 

São exemplos desses poderes geralmente indicados na jurisprudência:

-Possuir subordinados; A atividade de gerência é destinada a relacionamento de mando com pessoas que, por sua vez, são geridas (subordinadas).
-Capacidade de decidir sobre parcela da atividade da empresa sob sua competência: Poder de decidir sobre aspectos técnicos de relevância, tal como especificações que devem ser observadas, critérios técnicos sob sua responsabilidade etc que, se inadequados, podem conduzir a prejuízos na operação.
-Capacidade de agir substituindo o titular da empresa na correção, inclusive punitiva, de outros empregados e de terceiros que mantenham relações com a empresa: Fiscaliza e toma medidas de correção e punição em área de sua competência e colabora eticamente com outras áreas diferentes, sempre na busca de melhorias gerais da empresa.
-Decidir, dentro de sua competência, sobre ações gerenciais que influenciam nos resultados da empresa: Decide aspectos estratégicos da operação, tal como vendas e investimentos, tal como tabelas gerais, políticas de descontos e bonificações de vendas, política de premiações, planos de investimento, modalidades de atividades financeiras, contratos de fornecimento etc.
-Possuir procuração com real exercício dos poderes de mandatário. No particular, não basta o empregador "passar " uma procuração, mas deve que o mandatário fazer real utilização desses poderes constituídos (diferença entre ter poder formal e exercitar o poder verdadeiramente)

Não é necessário que o poder seja total, mesmo porque esse poder, no limite da realidade, pertence ao titular da empresa. No caso de administrações profissionais, essas deliberações podem ficar a cargo de quadro de acionistas, conselho de administração, conjunto de "steakeholders" etc . Basta que os poderes sejam verdadeiramente diferenciados dos trabalhadores ordinários.

Note-se que a existência de obrigação de comunicação e mesmo de autorização para tomada de certas decisões superiores não desnatura ou prejudica a noção de poder, visto que somente nas empresas de capital fechado o poder é quase que absoluto do titular. Nas empresas de capital aberto, os administradores, na condição de empregados, com poderes reais de decisão sobre as operações da empresa, respondem aos acionistas e podem ser responsabilizados por excessos e desvios de poder.

TIPOS DE PROMOÇÕES E FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

A ciência da administração ensina que há possibilidade de existir duas formas básicas de promoção:

(i) promoções horizontais, na qual o empregado mantém a mesma atividade ou nível hierárquico e tem seu salário majorado, aí se incluindo os aumentos espontâneos que o empregador concede para esse fim, e

(ii) promoções verticais na qual o empregado, mantendo o mesmo salário, assume maiores responsabilidades em novas funções, geralmente elevando-se hierarquicamente.

Nos casos de promoção horizontal geralmente é concedida como etapa de incentivo à carreira, pretendendo que o empregado primeiro demonstre capacidade para posteriormente retribuir confirmando o cargo e recompensando financeiramente. Equivale a uma espécie de "período probatório" ao final podendo ou não o empregado retornar à sua função anterior. Os casos de promoção vertical referem-se aos simples aumentos salariais que o empregado recebe.

A doutrina jurídica brasileira tem dificuldade de manejar distintamente as duas formas de exercitar a promoção em face das disposições legais. Na promoção horizontal há repercussão no princípio de isonomia ou equiparação salarial do promovido para com outros colegas que realizem a mesma função. Na promoção vertical a repercussão da isonomia ou equiparação salarial se dá com o próprio empregado promovido em comparação com os colegas que realizam as funções de confiança equivalentes. Para a doutrina brasileira, as promoções são sempre diagonais, havendo para toda nova função de maior responsabilidade sua consequente retribuição salarial como contraprestação.

Desta reflexão decorre que o art. 62, II, da CLT, ao instituir a função de confiança ou gestão, não atribuiu à função somente uma questão de denominação e, ao mesmo tempo, não eximiu a possibilidade de equiparação salarial, razão pela qual a lei assume a noção de promoção diagonal como ordinária das relações trabalhistas.

PAGAMENTO DIFERENCIADO

A questão é saber se os detentores de função de confiança ou gestão devem receber salário maior por essas tarefas diferenciadas de confiança e gestão.

O parágrafo único do art. 62,CLT, ao fazer referência à figura do gestor, declara que, na hipótese de cargo de confiança, o salário deve compreender “gratificação de função”, se houver, no importe de 40% superior ao respectivo salário efetivo.

CLT, Art.62, Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

Alguns doutrinadores acreditam que o empregado que possui função de confiança ou gestão não precisam receber salário diferenciado. Essa corrente entende que a expressão “se houver” designa somente a hipótese em que a parcela de gratificação é paga na modalidade destacada, tal como no caso dos bancários, ou ainda, nos cargos em comissão no qual há um cargo base anterior ao qual a nova função “em comissão” se agrega. Essa visão doutrinária chega a entender desnecessário o pagamento de parcela salarial adicional que justifique a função de gestão, entendendo que é suficiente a existência somente de outros requisitos tal como ter subordinados, possuir procuração da empresa, ter certa liberdade de horário etc já identificam a função de confiança.

Acreditamos que esse entendimento não é razoável. 

A diferença de 40% do salário do gestor é determinada em lei, visto que parcela destacada como tal para o pagamento do valor que justifica a função só se faz necessária nos casos em que ela efetivamente é destacada. Nos demais casos, interessa que a diferença salarial do gestor para seus eventuais subordinados seja de 40%. Nos casos em que não há subordinação de empregados ao gestor, mas há configuração de cargo de gestão, aí sim é que a parcela destacada de gratificação do salário base identifica a função diferenciada e de maior responsabilidade.

A título de exemplo: Um gerente que possua subordinados deve receber salário maior em pelo menos 40% do maior salário de seus subordinados. Um auditor, por exemplo, que não possui subordinados, deve receber uma parcela de "gratificação de função" equivalente a 40% do salário base, seja o salário profissional, salário normativo ou o salário recebido por outros profissionais na mesma área, por aplicação do art.460,CLT (isonomia salarial). Por amor ao debate, certas atividades recebem intitulações de experiência, tal como junior, pleno e sênior; nesse caso, a denominação mais alta, se considerada de confiança, deverá receber um "plus" salarial de 40% sobre o degrau salarial imediatamente inferior, mesmo que não subordinado. 

Em síntese: (I) para ser detentor de função de confiança não é necessário que tenha subordinados e o critério legal de identificação da função diferenciada é que haja poder real de gestão ou fidúcia excepcional, mesmo que limitada, em conjunto com um acréscimo salarial ou gratificação de 40%; (II) nos casos em que há eventual cargo de gestão com subordinados, sendo detentor de poderes mesmo limitados, o degrau salarial deve ser de 40% no mínimo conferido entre o salário do superior (cargo de confiança) e o maior salário base entre seus subordinados. Diga-se de passagem que a idéia de salário base é para resguardar geralmente funções comissionistas, especialmente as de vendas nas quais não é difícil um vendedor comissionado ultrapassar o salário do seu gerente. Os benefícios das funções são diferentes - um tem fixo menor e é mais dependente de comissões variáveis e outro recebe fixo maior e é menos dependente de comissões ou recebe pelas comissões médias de sua equipe de vendas. O mesmo raciocínio se aplica a atividades de cobrança, promoção etc.
 
Esse quadro, em nosso entendendimento, é o que melhor atende ao princípio da função diferenciada do art. 62, II, CLT e ao bom senso: quem tem maior responsabilidade recebe paga maior que os demais colegas.

Se consideramos ainda que detentores de função de confiança ou gestão não recebem horas extras, o pagamento de diferencial salarial é medida de ordem moral que se impõe pois, caso contrário, haveria enriquecimento ilícito do empregador. E mesmo que assim não fosse. a capacidade de retenção de empregados de confiança e gestores fica bastante reduzida se não houver pagamento adequado.

HORÁRIO DE TRABALHO PARA GERENTES - HORAS EXTRAS

A vida moderna, altamente competitiva, impõe que os detentores de funções de confiança ou gestão usualmente extrapolem a jornada constitucional de 8 horas por dia e 44 semanais.

Se a reclamada estabelece horário de trabalho ao seu empregado ao mesmo tempo que o investe e, função de confiança ou gestão, o paradoxo é somente aparente.
 
A função de confiança ou gestão tem como benefício ao empregador, alem da prestação de trabalho com natureza e qualidade diferenciadas,  o direito de não pagar hora extra, cuja compensação financeira ao empregado por essa perda de direito básico é justamente o pagamento diferenciado mínimo de 40% comparado ao salário da função básica ou do maior salário dos subordinados.

Nada há contrário à possibilidade de fixação de horário de trabalho ao detentor de função de confiança ou gestão, pois pagar hora extra a quem tenha efetivos poderes excepcionais, além do "plus" de 40% é condição mais benéfica ao empregado, em sintonia com os princípios trabalhistas. No entanto, sem dúvida, é hipótese que foge à regra e aos costumes típicos das relações de emprego.

Note-se que a repercussão prática processual de o empregador pagar horas extras é inevitável atração do ônus da prova para a jornada de trabalho cuja presunção, nessa hipótese, é a de que é regular e devidamente controlada.

HORÁRIO DE TRABALHO PARA GERENTES - COMPENSAÇÕES

A Constituição Brasileira estabeleceu um limite de jornada de trabalho que o constituinte entendeu necessário à manutenção mínima de atividades da vida dos trabalhadores entre as quais se inclui os cuidados pessoais, com a família, educação,   saúde, lazer, além das obrigações sociais mais comuns.

Esse direito é de todos os trabalhadores, sem distinção:

CRBF/1988, Art.7o, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
 

Ocorre que os detentores de funções de confiança e gestão não estão submetidos, primariamente, a controles de jornada, o que exclui o direito a horas extras.

Não é razoável que a legislação pretendesse criar uma figura jurídica que reste permanentemente à disposição do empregador, vinte e quatro horas por dia.

Sem dúvida, a própria dinâmica da vida profissional avalia caso a caso essa disponibilidade em comparação com as compensações que o empregador está disposto a conceder ao empregado: maiores e melhores compensações tendem a garantir maior comprometimento do empregado. Por outro lado, muitas exigências e pouco reconhecimento resultam em relações menos duradouras.

No entanto, considerando que no sistema atual o trabalho tem natureza salarial e é a única via para quem não é detentor de meios de produção, a subordinação do empregador impõe grande margem de submissão. Gerentes também se submetem em face do receio de perder suas vantagens salariais que remetem a suas responsabilidades pessoais e familiares.

A Constituição é silente no particular e a lei federal só menciona os requisitos da função de confiança ou gestão. A jurisprudência é rarefeita.

Apesar de identificada a questão, fato é que o judiciário não tem como estabelecer algum tipo de compensação para essas hipóteses de funções de confiança e gestão, apesar de notório que essas pessoas trabalham muito mais que os limites legais.

Restará ao amadurecimento das relações coletivas a missão de prever mecanismos de compensação adequados não somente de natureza pecuniária (pois assim a legislação já satisfaria) mas mecanismos de liberação real do empregado para realização de atividades obrigatoriamente diferentes de seu trabalho rotineiro-.

Do ponto de vista científico, importante observar que a questão principiologica constitucional,- ter o trabalhador tempo razoável para outros interesses pessoais além do trabalho-, choca-se com a norma infraconstitucional que elimina essa restrição.

Mesmo antes de soluções coletivas, a dinâmica das relações de trabalho submetidas ao mercado estimulam reconhecimentos e limitações às jornadas de trabalho anômalamente extensas.

REQUISITOS DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA OU GESTÃO

O art.62,II, CLT impõe dois requisitos para o aperfeiçoamento da função, objetivando o maior benefício ao empregador que é a ausência de obrigação de pagamento de horas extras, ou seja, manter o empregado à disposição "permanente" do empregador.

São eles: (i) que os poderes sejam reais e (iii) que haja um "plus" salarial de 40%.

Mesmo que o empregado possua poderes de gestão, cujo critério de fixação é sempre subjetivo ("qual o limite desse poder?"), mas não recebe "plus" salarial com diferença de 40% indicado na lei,- que é critério objetivo-, a figura jurídica fica incompleta, não aperfeiçoada, ou seja, não é efetivamente possuidor de função de confiança ou cargo de gestão para efeito legal.

Reconhecida que a função do empregado não é de confiança ou gestão, o empregador deve pagar horas extras assim consideradas as que excedem os limites constitucionais, legais,convencionais ou contratuais da jornada de trabalho, bem como seus reflexos em outros títulos salariais ordinários.

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