Gabriel Lopes Coutinho Filho Conteúdos jurídicos e culturais para uso pedagógico
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ENTENDIMENTOS DE DIREITO Já publicados em decisões judiciais.
ESTABILIDADE GESTANTE
INTRODUTORIAMENTE
Trata-se de examinar pedido de indenização correspondente ao período estabilitário de gestante, nos termos do art.10,II,"b", da ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da CRBF/1988).
CDCT, Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: ... II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Importante frisar que todo interesse desse instituto é a proteção ao nascituro, pois uma gestação mais tranquila, proporcionada pelo resguardo do emprego pela gestante, possibilita a formação de um ser humano em melhores condições físicas e emocionais, prestigiando um quadro constitucional de efetiva solidariedade social e respeito à dignidade humana.
Sobre o tema relembra-se o Código Civil em vigor:
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
PRINCIPIOLOGIA DO TEMA
A proteção constitucional à gestante visa proteger o nacituro.
Está em sintonia com o art.1o,III, da constituição que estabelece a dignidade humana como fundamento do Estado Democrático de Direito da República brasileira e do art;3o.I,III e IV da CRFB/1988:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; ... III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A solidariedade é um dos índices mais fortes de assentamento do conceito de dignidade humana.
Não é possível admitir uma sociedade solidária que permita gestantes desempregadas pelo simples motivo de serem gestantes. A dignidade humana que suporta o egoísmo.
A ciência moderna esclarece que "gestão não é doença" e que uma gestação mais tranquila tem efeitos no desenvolvimento do feto e da futura personalidade do ser humano. Decorre que a gestante pode trabalhar dentro de determinadas e naturais condições limitadas e que é dever da sociedade investir em solidariedade para a formação de pessoas humanas mais bem preparadas à vida em sociedade. É a inteligência contida no art.3o,I da CRBF/1988.
Considerando ainda as bases da experiência, percebe-se que a dispensa de empregadas grávidas ou em gestação determina marginalização dessa cidadã.na medida em que dificilmente outro empregador dará chance de atividade a essa trabalhadora, determinando-lhe verdadeira discriminação infundada. É a inteligência contida no art.3o,I da CRBF/1988.
Garantir o emprego da gestante significa honrar os compromissos constitucionais de solidariedade, redução de pobreza e discriminação.
A legislação da recuperação judicial, Lei no. 11.101/2005, em seu art.47. diz: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica."
Essa lei, considerada moderna por parcela relevante da doutrina, indica que a entidade empresarial é fonte produtora de riqueza. Conclui-se que se há um ente moderno que tem condições de suportar encargos sociais a ponto de receber menção e tratamento diferenciado na lei, esse ente é a empresa. Ficam ultrapassados os argumentos de que a empresa sofre negativamente as consequencias da legislação e que é o Estado que deveria promover o benefício social do nascituro e da trabalhadora gestante. E considerando os critérios que beneficiam a empregada gestante, especialmente porque a trabalhadora pode, em tese, deixar de trabalhar por quatro meses suportados pelo órgão previdenciário e tem direito a mais um mês de garantia de emprego, no qual trabalho, fica ultrapassado também o argumento de que o legislador procurou fazer uma justiça distributiva com um instrumento de justiça reparadora, na medida em que o ente "empresa" é o centro da atividade de produção da riqueza e não mais o Estado; dessa forma, a idéia de privatização do "prejuízo" distributivo fica bastante limitado em face dos suportes concedidos pelo próprio Estado.
CONHECIMENTO DO ESTADO DE GESTANTE PELO EMPREGADOR
Os empregadores, em sede de reclamação trabalhista, usualmente alegam desconhecimento do estado gravídico da ex-empregada no momento da rescisão da autora, tendo tomado ciência do fato somente com a intimação da ação.
A ADCT/CF/1988, 10o, ”b”, prevê que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o CF/88,7º, I, será vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O STF, nos autos do RE 259318, tendo por relatora a Ministra Ellen Gracie, pronunciou-se no sentido de que a Constituição confere estabilidade provisória à empregada, exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para o exercício desse direito, como a prévia comunicação da gravidez ao empregador. A decisão considerou que a confirmação mencionada pela Carta é aquela feita pelo médico à gestante sobre o estado de gravidez e não a comunicação do fato ao empregador.
O TST também já pacificou a questão com a edição da Súmula No, 244:
Súmula No.244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Portanto, para haver garantia de emprego, é irrelevante que a empregada saiba que está grávida, ou que comunique esse estado ao seu empregador.
Todavia será relevante o tempo em que esse direito é postulado ou exercitado.
TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA COM EXERCÍCIO DO DIREITO "AO EMPREGO"
A proteção à gestante é dirigida prioritariamente ao trabalho, à atividade.
Estabilidade provisória é instituto que exige exercício do direito "ao trabalho", direito "ao emprego", e não somente ao direito "aos salários" do período, salvo na ocorrência de resistência do empregador ou na situação que não aconselhe a reintegração laboral da gestante.
Portanto, o direito à reintegração da empregada na empresa nasce no simples fato da mulher estar grávida, saiba ou não de seu estado. A confirmação da gravidez é feita pela autoridade médica e seu exercício depende da demanda em tempo de poder dar a contraprestação laboral ao empregador, em troca de seus salários de direito e demais benefícios da estabilidade provisória.
Em conclusão, afirma-se a visão da chamada teoria objetiva da responsabilidade do empregador, reconhecida pela simples situação de gestante da empregada, acrescida da necessidade de comunicação inequívoca desse estado ao empregador como forma de proporcionar o exercício do direito ao trabalho, dentro do período da estabilidade concedida constitucionalmente.
Esse ponto de vista, prestigia o instituto da garantia do emprego ao mesmo tempo que dá condições do empregador receber a prestação laboral do empregado no período da estabilidade, aplicando-se o princípio da comutatividade de direitos do contrato de trabalho.
TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA IRRESTRITA
A teoria da responsabilidade objetiva ampla ou irrestrita que diz necessária somente a existência do requisito de situação de gestante da mulher, dando à empregada a possibilidade de exercitar o direito de ação, em período posterior ao exaurimento da garantia da estabilidade, postulando somente salários, visto que o direito constitucional é ao trabalho e não somente aos salários.
Esse entendimento desatende ao princípio da dignidade humana que exige o salário como retribuição à própria prestação do trabalho.
EXERCÍCIO DO DIREITO AO TRABALHO
Além da confirmação da gestação, o direito ao trabalho é exercitado no ato inequívoco da parte na comunicação e disposição ao trabalho.
Por ato inequívoco entende-se qualquer forma de comunicação ao empregador para que lhe proporcione a oportunidade de dispor o cargo à empregada, tendo por corolário a própria ação trabalhista, na qual a reclamada é cientificada inequivocamente da situação da ex empregada.
Tal comunicação deve ser feita no interregno da confirmação da gravidez até o momento em que a trabalhadora gestante já está em condições de afastamento em razão de seu estado, não havendo que se falar em qualquer pagamento ou indenização pelo período em que permaneceu silente em face de seu ex-empregador. Do contrário, fomenta-se a conduta desidiosa da empregada gestante que só demanda em Juízo após a gravidez, perdendo a característica de proteção à maternidade em prol da conduta reprovável de receber salários sem prestar serviços.
Registro que a parte final da Súmula 244, do TST, diz:
“… Do contrário a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”, só se aplica aos casos em que a reclamada não proporciona o retorno ao trabalho da reclamante ou, ainda, nas hipóteses em que a reintegração não seja aconselhável.
ABUSO DE DIREITO
Abuso de direito é o exercício de direitos que excedem seus limites axiológicos ou prerrogativas que o determinaram.
Não há de se falar em abuso de direito pela mera proposição de ação trabalhista até dois anos da rescisão contratual, pois é garantia constitucional.
A propositura da ação após transcorrido o período da estabilidade há de ser visto como interesse apenas pecuniário, considerando que não mais há possibilidade de reintegração, pelo que conclui-se que pretende a autora perceber indenização sem que tenha havido a devida contraprestação.
A inércia da reclamante em buscar o direito em momento que possibilitasse a reintegração ao trabalho, pleiteando apenas a indenização correspondente, implica em abuso do direito pois tal demanda excede os principios que nortearam o surgimento do direito.
DA RAZOABILIDADE DO EXERCÍCIO DO DIREITO INÉRCIA DA EMPREGADA NA BUSCA DO DIREITO
Um aspecto importante a ser considerado pela decisão judicial diz respeito à responsabilidade de salários entre o início da gestação e a reintegração da empregada na empresa.
Há três hipóteses importantes que merecem exame: (i) casos em que no momento da rescisão contratual a ex-empregada não sabia que estava grávida (e não poderia, portanto, comunicar a gestação ao empregador); (ii) casos em que a empregada demissionária sabia que estava grávida no momento da rescisão, mesmo somente em percepção íntima, mas não externa essa situação ao empregador; (iii) casos em que a empregada já tem a confirmação médica de sua gestação não comunica ao seu empregador no ato da rescisão.
Essas hipóteses geram repercussão jurídica na medida em que o empregador tem dois direitos básicos: (i) ser comunicado da situação de gestante para evitar a rescisão; (ii) receber a prestação do trabalho da empregada gestante, nos termos da lei, excetuado o período da licença maternidade.
A ação trabalhista proposta após a rescisão contratual demandando a reintegração deverá examinar a data da distribuição da ação a verificação de razoabilidade de um aspecto científico.
Durante a gravidez o organismo da mulher produz gonadotrofina coriônica, um hormônio que é detectado por exame médico de sangue, como Beta HCG, com confiabilidade no período de 15 dias da fertilização. Todavia, o protocolo médico dá uma margem de erro de até uma semana. Significa que a mulher pode não estar grávida no exato momento da rescisão ou mesmo ser fertilizada em até sete dias após a rescisão e mesmo assim ser caracterizada condição jurídica de estabilidade gestante pois os exames médicos demissionais podem não acusar a gestação.
Nos casos de rescisão com aviso prévio indenizado, comumente a confirmação da gravidez por exame médico é feita posterior à rescisão.
Nos casos de rescisão com aviso prévio trabalhado, também é possível que exames médicos específicos sejam feitos somente após a rescisão mas os exames médicos demissionais podem detectar a gestação a tempo de haver a desistência da rescisão pelo empregador.
É nessas condições que a ex-empregada deve exercitar seu direito à reintegração de forma eficaz, ou seja, que garanta a prestação de seu trabalho no curso da estabilidade legal.
Toma-se por razoável que a ex-empregada, considerando a percepção da gestação seja feita até 3 (tres) meses após a fertilização, somado a mais um mês de providências legais (encontrar um advogado de confiança, separar documentos etc), uma ação proposta em até 4 (quatro) meses de gestação implicará o pagamento de salários do período pelo empregador.
Distribuição de ações após esse período, em regra, implicação prejuízo da gestante, por inércia, salvo prova médica em contrário que declare situação extraordinária que impeça, nos termos da literatura médica, a percepção da gravidez no tempo normal (são conhecidas questões de obesidade, doenças, situação sócio-cultural etc)
O ex-empregador, agora reclamado, recebendo a citação e contra-fé da ação trabalhista pode, desde logo, colocar o emprego à disposição da reclamante, sem prejuízo da audiência de instrução e julgamento, de forma a minimizar seu prejuízo, recebendo o trabalho da autora.
DIVISÃO DE CUSTO SOCIAL
Tanto a situação de impossibilidade técnica de identificação precisa do estado de gestação no momento da rescisão quanto somente a percepção dessa gestação pela mulher até 3 meses após a concepção não desnatura, em nossa opinião, o direito à reintegração.
O custo dos salários entre esses dois marcos temporais, a saber, a rescisão e a distribuição de ação judicial, é suportada pelo empregador com base no princípio de capacidade do assunção de custos sociais bem como divisão equitativa desses custos na sociedade brasileira atual. A CRBF/1988, em seu art. 1º, estabelece que a República Federativa do Brasil tem como fundamento (III) a dignidade da pessoa humana e (IV) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, realçando que o critério hermenêutico topológico atribui precedência do "valor social do trabalho" ao valor da "livre iniciativa" de caráter econômico. O art. 3º da Constituição diz que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (I) construir uma sociedade justa e solidária e (III) reduzir as desigualdades sociais. Razoável, portanto, que é o agente econômico produtor de riqueza o ator social que tem maior aptidão para absolver este custo social.
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Atribuição 3.0 Brasil.
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